La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió en las últimas semanas consultas y denuncias sobre la exigencia de acreditar la vacunación contra el COVID-19 en dos escenarios diferentes: (a) como condición para el desarrollo de una relación laboral, y (b) como condición para ingreso a espectáculos públicos, gimnasios, hoteles, piscinas o restaurantes, entre otras actividades.
Ante ello, la INDDHH destaca que, en el marco de un contrato de trabajo, el empleador solamente puede exigir a sus trabajadores que acrediten haber recibido las vacunas declaradas obligatorias por la legislación vigente, entre las que no se encuentra, a la fecha, la inoculación contra el COVID-195.
Sin perjuicio de esto, la INDDHH entiende que la autoridad sanitaria está facultada por el Art. 2 numeral 5 de la Ley No. 9.202, en caso que entienda necesario y fundamente la incorporación de esta u otras vacunas dentro de las declaradas obligatorias.
Respecto a la segunda fuente de denuncias o consultas que llegaron a conocimiento de la INDDHH (referidas a la invocación del “derecho de admisión” por responsables o titulares de establecimientos o de espectáculos, para impedir el acceso a los mismos a las personas que no acrediten haber cumplido con la vacunación contra el COVID-19), es necesario realizar las siguientes consideraciones previas:
a) La aplicación del “derecho de admisión” ha sido considerada por varias
personas que acudieron a la INDDHH como una medida arbitraria, que vulnera los
derechos de quienes han decidido no vacunarse contra el COVID-19. En base a lo
anterior, se afirma que la aplicación de dicho derecho de admisión constituye una
injerencia, intervención o restricción en la libertad de aquellas personas que han
optado por no vacunarse.
b) Frente a esta situación, la INDDHH entiende, entonces, que el punto
sobre el que debe pronunciarse en el marco de sus competencias legales, consiste
en determinar si es legítimo invocar el derecho de admisión, a partir de la
protección del derecho a la salud, conforme a los requerimientos del interés
general en el marco de una sociedad democrática. En ese contexto, debe apelarse
a lo que dispone el Bloque de Constitucionalidad que rige en el país, conformado
por la normativa protectora de origen nacional o internacional.
c) En ese orden, en Uruguay, la aplicación de esta normativa puede, en
determinadas circunstancias, generar un cuadro de tensión o conflicto entre
derechos humanos. Entre otros, en particular entran en juego los derechos a la
vida; a la integridad personal; a la libertad individual; a la libertad de conciencia; a
la intimidad y al derecho a la salud, así como el deber de cuidarla.
.
d) Asimismo, en la República se encuentran vigentes normas de jerarquía legal
que deben ser consideradas. Estas son, en particular, la Ley Orgánica de Salud
Pública8; la Ley que declara de Interés General la Lucha contra el Racismo, la
Xenofobia y Toda otra Forma de Discriminación; y la Ley que regula el Derecho de
Admisión y Permanencia en Espectáculos Públicos.
En casos de tensión, colisión o conflictos de derechos humanos como el que se
analiza, debe recurrirse a diversas herramientas implícitas en el Estado de Derecho,
como son la interpretación jurídica y los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y finalidad, para resolver si una medida regulatoria, limitativa o
restrictiva del ejercicio de derechos humanos es legítima o compatible con el
Bloque de Constitucionalidad antes referido.
Complementariamente, las normas que establecen limitaciones o restricciones al
ejercicio de algunos derechos humanos, considerando el respeto al principio de
legalidad, deben tener jerarquía de ley, tanto en el sentido material como en el
sentido formal. En esta dirección se ha pronunciado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al analizar el artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Sobre la base de lo afirmado, la INDDHH entiende que, en estos casos, la
autoridad estatal, al momento de regular el derecho de admisión resguardando
a la vez el respeto por los derechos individuales debe ponderar entre el posible
riesgo de contagio que conlleva para la salud de las personas y de la población
en general el contacto con personas no vacunadas, frente a la libertad
individual de ingreso a espectáculos o establecimientos de personas no
vacunadas.
Conforme a la información disponible hasta el momento, la INDDHH entiende que
es compatible la aplicación del derecho de admisión con el principio de
razonabilidad, en la medida que este contemple la protección de la salud de la
población en general frente a los derechos involucrados de las personas no
vacunadas por su decisión individual. En especial, la INDDHH estima que, en
aplicación del concepto de “ajuste razonable” la autoridad sanitaria debe prestar
especial protección a aquellas personas que, por diferentes causas (entre otras,
también por motivos de salud) no pueden vacunarse, aunque esa sería su voluntad.
En este sentido, la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso “Vavricka y otros contra la República Checa”, emitió una
sentencia que, si bien no se refiere expresamente a la vacuna contra el COVID-19,
adopta una decisión sobre un caso donde las personas demandantes impugnaban
la legalidad de las sanciones impuestas por no haber vacunado completamente a
sus hijos con arreglo a la legislación vigente en ese país (concretamente la “Ley de
protección de la salud pública”). A los efectos de resolver sobre el caso, el Tribunal
(conforme al artículo 8 del Pacto Europeo sobre Derechos Humanos) debía evaluar
si la decisión del Estado era válida aplicando la llamada “prueba de los tres
extremos”: (a) si la decisión estaba de acuerdo con la ley; (b) si perseguía uno o
más objetivos legítimos; y (c) si era necesaria en una sociedad democrática. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que la República Checa cumplía
con cada uno de estos tres requisitos. Además, decidió que la injerencia del Estado
en este caso fue proporcional a la luz del objetivo perseguido, por lo que concluyó
que no hubo violación de las obligaciones del Estado conforme al Pacto
mencionado.
Complementariamente, y a partir del marco de análisis precedente, en las actuales
circunstancias del país, la aplicación del derecho de admisión no persigue una
finalidad arbitraria o caprichosa, ya que su objetivo es la protección de la salud de
toda la población, de la que evidentemente forma parte el público potencialmente
asistente a las actividades mencionadas, priorizándose la defensa del interés
general en una sociedad democrática.
En cuanto a si la medida restrictiva (derecho de admisión) vulnera el principio de
igualdad y no discriminación por constituir una diferenciación que supone un trato
discriminatorio para las personas no vacunadas, la INDDHH entiende que existe
acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia especializadas respecto a que la
diferenciación en el trato de las personas, tanto por el Estado como por los
particulares, no está prohibida a priori, sino que debe estar fundada en causas
objetivas y razonables. En suma: no toda diferenciación implica necesariamente
discriminación, ya que por tal se entiende estrictamente una diferenciación
arbitraria, que no tiene como fuente una norma jurídica de jerarquía legal o
superior, dictada con base en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
adecuación.
Así, el ejercicio del derecho de admisión consagrado en el Art. 1 de la Ley No.
19.534, en estricta aplicación de su referencia al Art. 2 de la Ley No. 17.817, cuando
se aplica frente a la exigencia de bien común o interés general como medida de
protección de la salud pública, no supone una medida que pueda considerarse
discriminatoria (y por ende, prohibida jurídicamente), conforme a las normas
vigentes de origen nacional o internacional. En esa dirección, la INDDHH entiende
pertinente apelar a los estándares internacionales que refieren a las denominadas
“categorías sospechosas de discriminación”, que incluyen restricciones basadas en
el origen étnico; la religión; la opción sexual; la opinión política o la condición
social, entre otras.
Como oportunamente sostuvo la Relatora Especial de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas:
“Toda limitación o restricción lícitas a favor de toda la comunidad y, por
consiguiente, la protección del interés público, debería estar por encima del interés
individual; la medida del interés público debería determinar el alcance de la
restricción de la libertad, de forma que la legalidad de la restricción estuviera
limitada por la importancia del interés de la comunidad. Las limitaciones o
restricciones sobre la base de promover el «bienestar general en una sociedad
democrática» se encuentran contempladas en el artículo 29, párrafo 2, de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la de proteger el
«interés público» en el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos”
Finalmente, la INDDHH entiende pertinente remitirse la posición de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, cuando sostiene que “Las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben interpretarse
armónicamente, lo que implica, por una parte, la ponderación entre derechos de
igual jerarquía que muchas veces entran en conflicto; y por otra parte, la necesidad
de que el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros pueda establecer que el
ejercicio de determinados derechos humanos puede ser regulado, y, por ende, ser
objeto de alguna forma de restricción o limitación. La Comisión reitera que los
principios de legalidad, respeto del Estado de Derecho, dignidad de la persona
humana, excepcionalidad e igualdad y no discriminación, establecen los límites
para cualquier forma de restricción o limitación en el ejercicio de los derechos
humanos, específicamente en cuanto a las acciones que implementen los
Estados”.
En consecuencia, conforme a las competencias que le asigna el Art. 4 Lit. F de la Ley
No. 18.446, para la INDDHH la exigencia de certificado de vacunación contra
COVID-19 en el marco de lo dispuesto por la Ley No. 19.534 y su referencia a la Ley
No. 17.817, no puede ser considerada una medida que vulnera el derecho a la
igualdad y a la no discriminación.
La INDDHH exhorta a las autoridades competentes a que las medidas sanitarias
relativas a la pandemia por COVID-19 que se están implementando o que se
dispongan en el futuro, se apliquen de manera general y congruente en todas las
situaciones similares, y que su fundamentación se comunique a la población por
todos los medios disponibles a los efectos de lograr una mejor comprensión y
acatamiento de las mismas.
Consejo Directivo
Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo
16 de setiembre de 2021
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